[9]参见《中国共产党第十三次全国代表大会文件选编》[M]. 人民出版社, 1987. 第17-19页。

基本权利的保护义务是指国家负有保护其国民的法益及宪法上所承认的制度的义务，特别是国家负有保护国民的生命和健康、自由及财产等的义务。但在我国宪法上，儿童是与青年、少年相对的一个概念，比如，宪法第46条第2款规定，国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展。

35妇女与母亲在概念上多有重合，但妇女是性别意义上的，比如家庭成员中的女儿或者没有生育子女的妻子。同时，根据《民法通则》第16条的规定，还应包括未成年人的监护人。40 2、母亲、儿童的国家保护义务 宪法第49条第1款规定国家保护母亲、儿童，那么，如何保护呢？从宪法第49条第4款的规定来看，国家保护的方式至少是：禁止虐待老人、妇女和儿童。至于宪法上将计划生育义务的主体限定为夫妻，也就是履行了结婚程序的男女，笔者认为，这仍然与宪法对婚姻的定义有关。（二）制度性保障理论的发展 由于施密特提出制度性保障理论的背景是在魏玛宪法中基本权利效力不彰的情况下，因此，当此背景消失后，尤其是随着德国基本法的颁布，基本权利取得了直接约束立法、行政、司法的效力，对制度性保障理论的怀疑之声也就越来越大。

基本法的制定者，其出发点是第6条和第3条规定一致。尤其是代孕的出现，妇女借他人的卵子或胚胎怀孕者有之，不孕夫妇令其他妇女代劳生育子女者有之，其中代劳者还有单纯怀孕生产、以自己的卵子、以不孕妻子的卵子甚至以其他妇女的卵子怀孕生产等类型。因为此时他与被告并不处在一种具体存在着的相互关系之中，也没有什么即将作出的行政行为，而仅仅是处于对未来利益的防御性考虑。

在德国，当我们问及凯勒法官：当事人的证明责任与法院依职权调取证据之间的关系如何？ 凯勒法官告诉我们：首先是法院依职权调取证据，但是这是有边界的，这个边界就是当法院依职权调取证据的手段已经用尽，而事实依然不清的时候，依据证明责任来分配举证。通过考察，除了加深对德、法两国行政审判制度的了解之外，还获得了很多有价值的信息。这一点可从《联邦行政法院法》第47条第6款防止出现严重不利或基于其他紧急需要， 高等行政法院可以根据申请作出暂时命令，第80条第8款在紧急情况下，可由主审法官单独作出决定，第123条第1款……尤其在一持续的法律关系中， 采取规范措施对避免重大不利或紧迫暴力为必要的……等规定中得到印证。第97条规定：法官享有独立的地位，只服从法律。

1790年制宪会议制定并至今有效的《司法组织法典》第2章第13条规定司法职能和行政职能不同，现在和将来永远分离，法官不得以任何方式干扰行政机关活动，也不能因职务上的原因，将行政机关传唤到庭，违者以渎职论。二是由于案件涉及面很广，所形成的民众诉讼。

据柏林司法与消费者保护局的欧斯特法官介绍，根据《联邦行政法院法》第47条第1款的规定，只有法律以下的法规、规章和其他规范性文件可以接受司法审查，而对法律只能由宪法法院进行审查。其次，这种对未来利益的防御性考虑必须是有现实基础的，例如原告已经或确定将要建设房屋。最后，关于规范审查之诉的审查主体和处理方式，德法两国则有着不同的规定。其次是一审判决偏离了州和联邦法院的已有判决， 并且这种做法是一审法院法官有意为之的。

因此，上述规定实际上是与宪法原则相联系的。这一规定的理由在于：上诉主要涉及到的是法律适用问题，在这一过程中有律师的代理会更好的保护当事人的权利， 同时也可以大量节约司法资源， 使得法官能够将注意力集中于案件的焦点，而不是去总结归纳案件的焦点。其次，依职权调取后，在事实仍然不明的情况下，法官会依据法律规范的规定并结合公平原则，例如：哪一方握有证据或离证据更近等来灵活、实际地确定证明责任，而不会僵化、过度地要求某一方提供其无法提供的证据。因此，从2000年法律修改至今，行政法院系统并没因为申请紧急审理而出现之前人们担心的案件井喷现象。

巴黎初等行政法院院长玛丽迈尔兰·德司马蒂女士告诉我们：在法国，工会、协会等提起诉讼是被允许的，但是必须代表该团体的整体利益， 而不能仅仅因为个别成员的利益受有损失。其次，在业务上，行政法院不仅仅是一个审判机构，同时也是政府的咨询机构，近年来，行政法院还逐渐成为议会的咨询机构。

三是直接招聘的法律专家。因此，对于一个下级法院不按照最高法院公布的案例来适用法律的案件，如果各方当事人都同意，就没有问题。

即使某个环保团体没有登记，如果它能证明某个行政决定直接影响自己的目标， 也有权起诉。此后， 宪法委员会于1987年l月23日通过的224DC决议则进一步阐明：‘行政机构与司法机构分立的原则不具有宪法效力。进入专题： 行政审判制度 。二是要求停止行政行为的执行。在德国， 行政法院总体上也有着与法国类似的由行政到司法的过程。这样， 即可以在审查对象的级别和审查方式上区别于人大对法律和法规以及其他规范性文件所进行的全面审查，也为人民法院在审级上与现有体系接轨留有空间。

上述这些具有浓厚行政色彩的因素， 在行政司法独立的前提下，非但没有干扰行政法院的司法工作，而且使其能够以局内人的视角来审查和处理行政纠纷，从而让他与普通法院相比， 在处理行政案件上具有很强的专业性。二是增加了二审法院的工作量且使案件拖的太久。

例如，如果法律规定取得建筑许可要具备一定的条件，那么当原告想要获得这个许可时，就要证明他自己具备这个条件。司法法院对该问题的答复是具有约束力的。

（三）民刑交叉案件的审理方式 民刑交叉类案件在诉讼过程中会涉及到两个问题：一是管辖权争议，二是先决问题的解决。法国最高行政法院的约翰·古尔提亚法官向我们介绍到： 如果行政法官在审理行政案件中遇到一个对审判必不可少且非常棘手的问题， 那么他可以向司法法院的法官提出该问题。

  四、证据的取得 我国行政诉讼证据制度以举证责任倒置也就是被告负担举证责任为一般原则， 这一制度的初衷在于平衡原被告双方在诉讼中的地位。而在实施过程中，司法部对于预算还有一个调整的空间，尽管这种调整会受到议会的监督。总而言之，法、德两国的行政法院因为了解行政机构而具有专业性所以独立于普通法院，因为独立行使审判权而具有司法性所以独立于行政机关。对此，最高行政法院副院长克里斯提安·维谷卢介绍到：行政法院与普通法院相比，各级法院的人员录用和办公经费均由最高行政法院统筹安排，并统一由最高行政法院与总理直接交涉。

在德国，《联邦行政法院法》第42条第2款规定：除非法律另有规定，原告人只有在认为其自身权利被一个行政行为、拒绝行政行为或不作为侵害时，方可以提起诉讼。当我们问及法国最高行政法院的约翰·利普法官：行政法院的出现除了是一种历史的选择之外，他和普通法院相比审理行政案件有哪些优势？ 约翰法官告诉我们：主要的好处是了解行政机构，我们只有很好地了解行政机构才能很好地判决。

  一、为什么是行政法院 纵观当今世界各国， 为监督行政权而构建的司法体系总体来说分为三类，即：行政法院体系、普通法院体系与混合体系。法国行政法院编订案例有3种主要方式。

基于我国国情和行政审判的实际情况，上诉准许和独任审理制度应当谨慎参考， 因为这两项制度的涉及初衷在于缓解法院的办案压力。近年来，由于有专门的机构和人员负责这项工作，以前的粉红书是1个月出1本，现在15天就会出1本，1个判决基本上在作出之后几天就会被收录进去。

然而，随着证据学理论研究的不断深入，对于以举证责任为核心的证据制度，究竟是要以价值平衡为核心还是以查明事实为己任已经成为一个颇具争议的话题。活动期间，考察团访问了德国联邦司法部、柏林-勃兰登堡上诉行政法院、柏林行政法院、柏林司法与消费者权益保护局、法国国民议会、法国最高行政法院、巴黎上诉行政法院等机构，并与近30位法官和相关工作人员就25个话题举行了9场研讨会。然而，在德国，行政法院并非在所有事项上均与行政机关保持独立。除非能够证明自己与案件有关的私人利益受到侵害。

从诉的利益角度看， 预防性停止作为之诉与预防性确认之诉是相同的，都是针对未来的，并且如不保护存在不可补救危险的利益。案件进入独任审理的渠道有两个：一是由合议庭决定。

但这种情况极为罕见，因为只有两个理由，首先是案件本身涉及基本原则问题，即案件涉及的问题超出了案件本身。  三、关于诉讼程序 在本轮行政诉讼法修改过程中， 优化和完善诉讼程序是各方面讨论的一个重点， 也是法院系统参与分量最重的一个部分

这一规定的理由在于：上诉主要涉及到的是法律适用问题，在这一过程中有律师的代理会更好的保护当事人的权利， 同时也可以大量节约司法资源， 使得法官能够将注意力集中于案件的焦点，而不是去总结归纳案件的焦点。这一过程直至宪法委员会于1980年7月22日在119DC决议中正式宣布根据宪法第64条有关司法机关的规定以及根据自1872年5月24日以来的为共和国法律所确认的基本原则中关于行政审判的规定， 审判独立是由各自职能的特性所保障的， 议会和政府不能予以侵犯;议会和政府不能审查审判机关的决定，不能对其发号施令， 也不能代替其在各自的职权范围内做出判决。